Rättssäkerheten kringgås med hjälp av främmande makt

Under de senaste veckorna har domstolar, såväl tingsrätt som hovrätt, prövat frågan om Encrochat och i samtliga fall funnit att Encrochat ska tillåtas som bevis.

Det som konstateras är dels att den procedur som gjort det möjligt att läsa av Encrochat skett i enlighet med fransk lag, dels att Encrochattarna införts i förundersökningarna genom utfärdandet av en europeisk utredningsorder enligt svensk lag.

Slutsatsen blir att det saknas grund för avvisning med hänvisning till principen om fri bevisföring.

Det som är lite märkligt med domstolarnas beslut är att de adresserar frågor som aldrig väckts av försvaret, medan de frågor som försvaret lyft fram inte berörs i besluten. För att förstå innebörden och konsekvenserna av domstolarnas beslut måste vissa grundläggande fakta först etableras.

För det första har de franska myndigheterna inte dechiffrerat Encrochats kryptering och inte heller läst av någon server som befinner sig i Frankrike. Vad som skett är att fransmännen via en server fört in en programkod i varje enskild telefon som använder Encrochats kommunikationstjänst.

Programkoden har sedan möjliggjort en avläsning av den enskilda telefonen i realtid. Enligt uppgift handlar det om upp till 60 000 – 70 000 telefoner, av vilka ett antal befunnit sig på svenskt territorium när de lästes av.

Den andra omständigheten som måste klargöras är att det rör sig om två olika ”procedurer”. Det ena förfarandet avser det sätt på vilket de franska myndigheterna läst av och tagit upp uppgifterna från de enskilda telefonerna.

Det är det förfarandet som försvaret ifrågasätter. Det andra förfarandet avser hur uppgifterna inhämtats av svenska åklagare och förts in i olika förundersökningar. Det är det förfarandet som domstolarna prövat.

Den tredje omständigheten som behöver fastställas är att den svenska lagen om en europeisk utredningsorder utgör en implementering av ett EU-direktiv, som även binder Frankrike. Rimligtvis bör det därför finnas en motsvarande fransk lag om en europeisk utredningsorder.

När dessa grundläggande fakta är fastställda står det klart att det som hänt är att de franska myndigheterna utfört en hemlig dataavläsning på svenskt territorium.

Den hemliga dataavläsningen har inte riktats mot individer som misstänks för något brott, utan mot alla individer som använder en viss kommunikationstjänst, det vill säga Encrochat. Vilka dessa individer är och vilken befattning de innehar har helt saknat betydelse.

Frankrike har inte på det sätt som föreskrivs i svensk lag och i EU-direktivet underrättat Sverige om att hemlig dataavläsning utförs på svenskt territorium och en svensk domstol har inte lämnat tillstånd till åtgärden såsom föreskrivs i lagen.

Enligt försvarets uppfattning innebär det att åtgärden är olaglig enligt svensk rätt och enligt lagen om hemlig dataavläsning får inte uppgifter som inhämtats utan tillstånd från domstol användas som bevis mot den det berör.

Av det följer att det egentligen saknar betydelse om åtgärden skett i enlighet med fransk lag, eftersom fransk lag inte gäller i Sverige. För ordningens skull ska dock framhållas att ingen av de poliser, åklagare eller domare som konstaterat att åtgärden överensstämmer med fransk lag förefaller att ha någon mer ingående kunskap om fransk lag.

Ett rimligt antagande är dock att den franska lag, liksom svensk lag, som implementerat EU-direktivet om en europeisk utredningsorder uppställer ett krav på att franska myndigheter underrättar andra stater när hemlig dataavläsning ska utföras på deras territorium. I så fall har åtgärden inte utförts i enlighet med fransk lag.

Domstolarna har inte heller i ett enda fall fått ta del av det franska beslut som tillåter åtgärden. Påståendet om att åtgärden skett i enlighet med fransk lag får därför betraktas som, i bästa fall, en from förhoppning.

Vidare kan det konstateras att det som domstolarna i sina beslut konstaterar om att materialet tillförts förundersökningarna genom en i behörig ordning utfärdad europeisk utredningsorder inte bara är ostridig, utan dessutom helt irrelevant för frågan om bevismaterialet uppbringats på ett sätt som strider mot svensk lag.

Den avgörande frågan är om svensk lag, och därmed de rättssäkerhetsgarantier som svensk lag uppställer, kan kringgås med hjälp av en främmande makt. Den frågan berörs inte i besluten.

Den allmänna åsikten om domstolarnas beslut om att tillåta Encrochat som bevisning förefaller vara odelat positiv. Undantag finns, det ska understrykas, men de är få.

Argumentet är att inhämtningen av Encrochat lett till att ett flertal misstänkt kriminella personer kunnat ställas inför rätta för mycket grova brott. Vad spelar det då för roll hur bevisningen uppkommit? Principiellt sett är det inte en helt oproblematisk inställning.

Kravet på att en svensk domstol ska ge tillåtelse till en annan stat att utföra hemlig dataavläsning på svenskt territorium är en garanti för att åtgärden utförs med hänsyn till att svenska intressen respekteras.

Enligt svensk lag är det till exempel inte tillåtet att använda hemlig dataavläsning mot advokater och journalister, alldeles oavsett vilka kommunikationstjänster de använder. Det ligger därför i Sveriges intresse att kunna kontrollera att andra stater inte genomför hemlig dataavläsning mot vem som helst i Sverige.

Till det kommer en mer allmän synpunkt som tar sikte på att det som domstolarna nu beslutat, nämligen att det inte spelar någon roll att bevisningen uppkommit genom att en främmande makt använt sig av en olaglig hemlig dataavläsning på svenskt territorium, öppnar upp för en del märkliga och oönskade konsekvenser.

Antag att KGB skulle bestämma sig för att använda hemlig dataavläsning mot alla individer som i Sverige använder sig av WhatsApp. Skulle vi vara bekväma med det så länge KGB producerar ett och annat bevis mot kriminella personer?

Om en svensk myndighet skulle agera på det sätt som fransmännen gjort, det vill säga utföra en hemlig dataavläsning utan tillstånd från en domstol, föreskriver den svenska lagen att de uppgifter som inhämtats inte får användas som bevis mot den det berör.

Den principiella frågan är således om dessa bestämmelser även gäller när det är en främmande makt som kringgått svensk lag, Försvarets svar är nej på den frågan, medan polis, åklagare och domstolar än så länge svarat ja: så länge Frankrike, Ryssland och Kina kan överlämna bevis så bryr inte vi oss om hur de fick tag i dem!

Och avslutningsvis: det är inte så som det sägs i kommentatorsfälten och av vissa åklagare på sociala medier, att jag enkom drivs av ett intresse av att hjälpa mina klienter till varje pris eller tjäna mer pengar.

Jag anser att detta är en principiellt sett viktig fråga som polis, åklagare och domstolar så här långt försöker undvika att ta ställning till.

Av advokat Thomas Olsson
Detta är en debattartikel. Analyser och ställningstaganden är skribentens.

Artikeln har även publicerats på Dagens Juridik.